אֱמֹור לִי מִי שוּתַפְךָ וְאֹומַר לְךָ מִי אַתָּה חובת המכרז החלה על מיזם משותף – עו"ד יבין רוכלי

"בגבול שבין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי קיים אזור דמדומים, שבו המשפט הפרטי והמשפט הציבורי משמשים בערבוביה, לעתים זה לצד זה ולעתים זה בתוך זה"
דברי השופט זמיר בע׳׳א 3414/93 און נ׳ מפעלי בורסת היהלומים, פ"ד מט(3) 204,196

א. מבוא
ב. בין מכרז ציבורי למכרז פרטי
ג. הצד המהותי של מכרזי מיזם משותף – השוויון
ד. ביקורת שיפוטית על פגמים במכרז של מיזם משותף – מהות
ה. ביקורת שיפוטית על פגמים במכרז של מיזם משותף – פרוצדורה
ו. סייגים חוזיים במסמכי המכרז המתנים את תחולת השוויון
ז. הליכי המכרז של המיזם המשותף – הלכה למעשה
ח. סיכום

א. מבוא

1. מיזם משותף (Joint venture) הוא מבנה משפטי המשקף הסדר בין שני גורמים החולקים את משאביהם לשם ביצוע פרויקט ספציפי. מרבית המיזמים המשותפים מופעלים בידי פירמות עסקיות ופועלים בדלת אמותיו של העולם העסקי-מסחרי, ואולם בשנים האחרונות נפוצים בישראל מיזמים משותפים הפועלים לקידום מטרות ציבוריות מובהקות בתחומים של רווחה, בריאות, חינוך, תרבות וכד'1 (להלן: "מיזמים משותפים"). במסגרת מיזמים משותפים אלה פועלים בצוותא גופים ציבוריים מובהקים, כדוגמת משרדי ממשלה, תאגידים סטטוטוריים, חברות ממשלתיות ורשויות מקומיות (להלן: "השותף הציבורי") לצד ארגונים מן המגזר השלישי המאוגדים כעמותות או חברות לתועלת הציבור (להלן: "השותף הפרטי"). מקובל לחשוב ששיתופי פעולה בין-מגזריים מאפשרים למקסם את מעלותיו של כל אחד מהמגזרים2 וליצור תוצאה סינרגית, שבה השלם גדול מסך מרכיביו. עם זאת, שיתוף הפעולה הבין-מגזרי במיזמים משותפים אינו נטול קשיים ומכשולים, לנוכח הבדלים משמעותיים באופן פעילותם של השותפים למיזם, בנורמות המשפטיות החלות עליהם, בתרבות הארגונית שלהם, בתפיסת עולמם וכיוצא באלה3.

2. אחד התחומים המאתגרים ביותר מיזמים משותפים הוא תחום הרכש וההתקשרויות, שבו כל אחד מהשותפים למיזם מורגל ומחויב לפעול בדרך אחרת ובכפוף למערכת נורמטיבית שונה בתכלית. בעוד השותף הציבורי מורגל ומחויב לערוך התקשרויותיו כ"נאמן הציבור", תוך הקפדה על עקרון השוויון וממילא חלה עליו חובת המכרז4, הרי שהשותף הפרטי נוהג לערוך התקשרויות בגישת המשפט הפרטי המסחרי, השמה דגש על יעילות כלכלית, גמישות וחופש החוזים5.

3. יוער, בהקשר זה, כי בחלק הארי של המקרים (אם לא בכולם) המיזם המשותף מנוהל, הלכה למעשה, בידי השותף הפרטי, והוא זה שמבצע את כלל הפעולות הנדרשות להפעלת המיזם, מראשיתו ועד סופו. שותף זה – ולא השותף הציבורי – הוא המפעיל את מנגנוני הניהול השונים הדרושים לפעילות המיזם המשותף, לרבות בתחום הרכש וההתקשרויות. תרומתו של השותף הציבורי (המשרד הממשלתי, התאגיד הסטטוטורי, הרשות המקומית וכד') מסתכמת, על פי רוב, בהשתתפות בתקציב המיזם, על דרך של ביצוע תקציב הקבלה ((matching, קרי – הקצאת מימון בסכומים זהים לסכומים שהקצה השותף הפרטי. שיעור השתתפותו של הגוף הציבורי בתקציב המיזם המשותף עומד, לרוב, על 50% מעלות המיזם6. לצד תקציב ההקבלה, מעורב הגוף הציבורי בגיבוש האסטרטגיה של המיזם המשותף באמצעות השתתפות בקביעת יעדים ומטרות, לצד קבלת דיווחים על התקדמות ביצוע המיזם ועל תוצאותיו. מכל מקום, השותף הציבורי אינו נוטל חלק פעיל בניהול השוטף והיומיומי של המיזם המשותף, כך שכל ההתקשרויות עם צדדים שלישיים הדרושות למיזם נעשות על ידי השותף הפרטי לבדו, תוך שהוא משתמש לשם כך במנגנונים הניהוליים, בכח האדם ובמערכות הרכש שלו. הנה כי כן, השותף הפרטי הוא זה שעורך את ההתקשרויות עבור המיזם המשותף, והוא – כאמור לעיל – מורגל בעריכת התקשרויות המשוחררות מכבלי המשפט הציבורי: הוא אינו מחויב לנהוג בשוויון במסגרת התקשרויותיו, אין הוא נדרש לערוך מכרזים וכיוצא באלה נורמות שהוחלו במשך השנים על גופים ציבוריים בחקיקה ובפסיקה.

4. אלא שתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג – 1993 (להלן: "תקנות חובת המכרזים") מטילות על המיזם המשותף חובה לערוך את התקשרויותיו עם צדדים שלישיים במכרז. חובה זו מעוגנת בתקנה 3(30) לתקנות חובת המכרזים, המשחררת את השותף הציבורי מחובת עריכת מכרז לשם התקשרות ליצירת מיזם משותף שיפעל ללא מטרת רווח למטרה של חינוך, תרבות, דת, מדע, אמנות, רווחה, בריאות, ספורט, התיישבות, עלייה, מחקר או למטרה דומה. תקנת המשנה מתנה את הפטור מחובת המכרז לביצוע מיזם משותף בשני תנאים: תנאי ראשון הוא, שההתקשרות נעשית עם מי שתורם ממקורותיו סכום שאינו נמוך ממחצית עלות ביצוע המיזם (תקציב הקבלה)7. התנאי השני (הרלבנטי לענייננו) מצוין בתקנת משנה 3(30)(ב) הקובעת: "התקשרויות עם צדדים נוספים, ככל שהן נובעות מן ההתקשרות עם המשרד, ייעשו במכרז, ובלבד שאינן פטורות ממכרז לפי תקנות אלה" (ההדגשות – לא במקור, י.ר).

5. הסדרים דומים, שלפיהם חייבים מיזמים משותפים להתקשר עם צדדים שלישיים במכרז, מעוגנים בתקנת משנה 3(14)(ג) תקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987 (להלן: "תקנות העיריות") ובתקנת משנה 3(19)(ב) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות של מוסד להשכלה גבוהה), תש"ע-2010. לעומת זאת, לא קיימת חובה דומה כשמדובר במיזם משותף שמשרד הבטחון מעורב בו, כעולה מהוראות תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), תשנ"ג-1993.

6. התוצאה היא שגופים פרטיים המבצעים מיזמים משותפים עם גופים ציבוריים (למעט מערכת הבטחון), מחויבים לערוך התקשרויות לצרכי המיזם עם צדדים שלישיים בדרך של מכרז. תוצאה זו יוצרת קשיים ניהוליים ומשפטיים לא מבוטלים עבור גופי המגזר השלישי המנהלים את המיזמים המשותפים, וגורמת חוסר ודאות באשר לאופן שבו גופים אלה נדרשים לבצע התקשרויות עם ספקים.

ב. בין מכרז ציבורי למכרז פרטי

7. כאמור, תקנות חובת המכרזים מחייבות את המיזמים המשותפים לקיים מכרז לצורך התקשרויות עם צדדים שלישיים, כדוגמת ספקי שירותים וספקי טובין. אלא שמתקין התקנות לא פירט מהו הדין החל על המכרזים הללו. חשוב להבהיר, כי הגם שעל פי רוב המונח "מכרז" מתייחס למכרז של גופים ציבוריים, שחלים עליו עקרונות המשפט הציבורי ובראשם עקרון השוויון, הרי שישנם גם "מכרזים פרטיים", אשר אינם כפופים לכללי המשפט הציבורי. מכרז פרטי הוא הליך וולונטרי, שבו אדם או פירמה פונים ומבקשים הצעות מחיר ממספר ספקים, תוך יצירת תחרות ביניהם לשם הקטנת עלויות. ברוב המקרים, פניית הגורם הפרטי לקבלת הצעות מחיר אינה מכונה "מכרז" אלא "הזמנה לקבלת הצעות" (ובלעז – Request For Proposal), ובארגוני המגזר השלישי נהוג לכנותו בשם החף מקונוטציות עסקיות – "קול קורא". יהא שמו של ההליך אשר יהא – מדובר בתחרות מאורגנת, המהווה חלק מן המשא ומתן לקראת כריתת חוזה. כלשונו של השופט חשין: "בסוף כל הסופות, בבואנו להכריע אלו נורמות יחולו על הליך פלוני, לא כינויו של הליך יקבע… טעמו של יין הוא ביין המצוי בתוכו של קנקן, ולא בתווית שהושמה על הקנקן" ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מח(3) 749 , שם בסעיף 24).

8. תקנות חובת המכרזים אינן מבהירות אם המכרז הנדרש הוא מכרז ציבורי, שכדוגמתו עורך השותף הציבורי של המיזם או שמא מדובר במכרז פרטי, ההולם את זהות השותף הפרטי, שיערוך את ההתקשרויות עבור המיזם המשותף, הלכה למעשה. שתיקת התקנות בעניין זה יוצרת סימן שאלה באשר לאופי המכרזים שינוהלו בידי המיזם המשותף, הן מבחינת העקרונות המשפטיים המהותיים שיחולו עליהם והן באשר לצורתם ומהלכם של הליכי המכרז.

9. מבחינת המהות – השאלה היא אם יחולו על המכרז עקרונות המשפט המינהלי, ובעיקר החובה המוטלת על עורך מכרז ציבורי לפעול בשוויון8. מבחינת צורנית – השאלה היא מהם המנגנונים שבהם עורך המכרז צריך לנקוט: האם עליו לאמץ את המנגנונים המפורטים בתקנות חובת המכרזים במלואם אם לאו. יובהר, כי אימוץ מנגנונים אלה אינו דבר של מה בכך והוא מחייב השקעת משאבים ניכרים וביצוע פעולות הפוגעות בגמישות ההליך. בין היתר נשאלת השאלה כיצד מפרסמים את דבר המכרז, מה כוללים מסמכי המכרז, מי רשאי לקחת בו חלק, כיצד (אם בכלל) נקבעים תנאי הסף, כיצד נבחנות ההצעות, מי מקבל את ההחלטות הנדרשות למכרז במצב שבו לא קיימת ועדת מכרזים קבועה כדוגמת זו הקיימת במוסדות ציבוריים וכיוצא באלה שאלות מעשיות, שיש להן השלכה על הליך המכרז. סוגיות אלה הן סוגיות חיוניות לעריכת מכרז וכל פעולה שגויה בהן עלולה לחשוף את עורך המכרז לתביעה מצד משתתפי המכרז.

ג. הצד המהותי של מכרזי מיזם משותף – השוויון

10. הואיל ומכרז הוא מסגרת ממוסדת לניהול משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, חלה על עורכי המכרז הפרטי (כמו גם על עורכי מכרז ציבורי) החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת כאמור בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים"). אולם נשאלת השאלה האם לצד החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת מוטלות על עורכי המכרזים הפרטיים חובות שונות מן המשפט הציבורי, ובכלל זה החובה לנהוג בשוויון, כפי שנדרש מעורכי מכרזים ציבוריים9. שאלה זו נדונה בפסיקה פעמים אחדות, והתשובה עליה אינה אחידה. ההלכה המכוננת בעניין זה קובעת שעל מכרז פרטי לא חל עקרון השוויון. הלכה זו נקבעה באחד מפסקי הדין הנודעים ביותר של בית המשפט העליון – ד"נ רביב נ. בית יולס (להלן: "הלכת בית יולס")10. הלכת בית יולס נקבעה על ידי הרכב של חמישה שופטים, בדעת רוב של שלושה שופטים כנגד דעת מיעוט של השופטים הבולטים שמגר וברק. ללמדך, כי עמדת המיעוט, שלפיה גם עורכי מכרז פרטי מחויבים בעקרון השוויון אינה חסרת חשיבות, בלשון המעטה.

11. במשך השנים אותגרה הלכת בית יולס, ונראה כי האבחנה הברורה בין מכרזים ציבוריים ופרטיים, לעניין החובה לנהוג בשוויון, נפרצה במידה רבה. החדרת החובה לנהוג בשוויון גם במכרזים פרטיים נעשתה ברוח תפיסתו והגותו של השופט ברק, תוך שימוש בכלים של דיני החוזים, כדוגמת הרחבת עקרון תום הלב החל על המשא ומתן לכריתת חוזה כאמור בסעיף 12 לחוק החוזים11. עם הזמן, הועלה רף הציפיה הנדרשת מעורכי מכרזים פרטיים, כך שהתנהגות בלתי שוויונית החלה להיתפס, כשלעצמה, כנעדרת תום לב, באופן שבו כמעט כל פגיעה בשוויון נחשבת גם להתנהגות בחוסר תום לב. כלשונו של השופט הנדל: "חוסר שוויון עלול להוות חוסר תום לב. אך עקרון השוויון לא עומד על רגליו הוא אלא מתחת למטריה של עקרון תום הלב"12.

12. ההנחה היא, שכאשר אדם או פירמה מזמינים קבוצת מציעים להגיש להם הצעה, משתמעת מכללא מערכת ציפיות הדדית "מעין ציבורית" שמשמעותה קיום הליך בעל רמה גבוהה במיוחד של הגינות, כזו הנדרשת מגופים ציבוריים ביחסם עם האזרח. כלשונו של השופט גולדברג: "…יכול שבנסיבות מכרז קונקרטי ניתן להסיק מן הנסיבות נטילת חובות כאמור… הדומות לחובות מתחום המשפט הציבורי… והוא הדין במקרה שלפנינו: מקור זכותו של המציע הוא חוזי, אך תוכן החוזה דומה (במגבלות מסוימות) לתוכנה של התקשרות במכרז במגזר הציבורי, שנכנסה לגדרו של החוזה על דרך של אינקורפורציה"13.

13. על השימוש בעקרון תום הלב כצינור להחדרת עקרונות של שוויון לתוך הליך המכרז הפרטי נמתחה ביקורת לא מבוטלת14, ואולם נראה ששימוש זה הפך לגדר הלכה רווחת. מסכמת סוגיה זו השופטת שטמר: "ההלכה היא, אם כן, שבהליך דמוי מכרז, אפילו יוזמת המכרז היא גוף פרטי ולפיכך פטורה מחובת מכרז, מוטלת עליה חובה לנהוג בשוויון ובהגינות כלפי המציעים המשתתפים בהליכים אלו, בהתאם לחובות המוטלות עליה, הן על פי המשפט הפרטי והן על פי המשפט הציבורי" (ההדגשה – לא במקור, י.ר)15. התוצאה היא שבתי המשפט אימצו במשך השנים את גישתו של השופט ברק, שהיתה דעת המיעוט בהלכת בית יולס, שלפיה: "כל הנוטל חלק בהליכי המכרז חייב לקיים את תנאיו ועליו לנהוג ביושר, בהגינות, תוך מתן הזדמנות שווה לכל, ותוך התייחסות בתנאים של שוויון וללא הפלייה16"

14. מכל מקום, מכרז של גוף הפועל במסגרת מיזם משותף אינו יכול להיחשב מכרז פרטי לכל דבר. יש לזכור, בהקשר זה, כי הגם שעורך המכרז הוא גוף פרטי לחלוטין, הרי שהוא פועל לא רק עבורו אלא גם עבור הגוף הציבורי, שותפו למיזם. הלכה למעשה, הגוף הפרטי עורך המכרז הוא גם זרוע ארוכה של הרשות: "הידיים הן ידי גוף פרטי והקול הוא קול הרשות הציבורית"17. כמו כן, אין לשכוח כי מימון המיזם המשותף נעשה, בין היתר, בידי הגוף הציבורי, הנושא בד"כ ב- 50 אחוזים מתקציב המיזם. העובדה שמדובר במימון ציבורי מובהק (גם אם חלקי בהיקפו) מצדיקה להטיל על הגוף הפרטי עורך המכרז דרישות מן המשפט הציבורי. כלשונו של פרופ' עומר דקל: "השאלה שצריכה להישאל בהקשר של הטלת חובת מכרז אינה מיהו הגוף המתקשר אלא מהו מקור הכסף המממן את העסקה"18.

15. מעורבותו הניהולית והתקציבית של הגוף הציבורי במיזם המשותף הופכת את המיזם לגוף "דו מהותי", שיש עליו "דואליות נורמטיבית"19. הדואליות הנורמטיבית משמעה, החלת חובות מן המשפט הציבורי לצד החובות הקיימות של המשפט הפרטי20. ברוח זו נקבע למשל, שתאגידים עירוניים חייבים לערוך מכרז ולנהוג בשוויון, עוד בטרם הוטלה עליהם חובה סטטוטורית כזו, בשמשם זרוע ארוכה של הרשות המקומית שבמסגרתה הם פועלים21.

16. אמרו מעתה: מיזם משותף שאחד משותפיו הוא מוסד ציבורי הוא גוף דו מהותי. מכאן, שעל הליכי מכרז הנעשים במסגרתו יחולו עקרונות המשפט הציבורי, לרבות עקרון השוויון.

17. יודגש, כי ההלכה המשפטית שלפיה המשפט הציבורי חל על גופים "דו מהותיים", מתייחסת רק לעקרונות היסוד שלו, קרי – שוויון, הגינות, סבירות, יושר ותום לב22, ואין דרישה להחלת כללי המשפט הציבורי כולם, "על כל תו ותג שלהם"23 . השופט זמיר נימק את הסיבה לכך שלא מוטלות על הגוף הדו מהותי כל הוראות המשפט הציבורי כדלקמן: "בכל מקרה צריך להישמר שלא יוטלו על גוף דו-מהותי, שהוא ביסודו גוף פרטי, כבלים של המשפט הציבורי שיכבידו עליו ללא הצדקה לפעול באופן יעיל למילוי תפקידיו ולהשגת מטרותיו. התוויית הדרך לתחולת המשפט הציבורי על גופים דו-מהותיים היא מלאכה עדינה וקשה, אפשר לומר אפילו מסוכנת, שכן היא מאיימת על האוטונומיה של הפרט. מן הראוי להתקדם בדרך זאת בזהירות, ממקרה למקרה, וכך להגיע בהדרגה מן הפרט אל הכלל"24. האתגר המוטל על המיזמים המשותפים יהיה להחליט מה היקף התחולה של עקרון השוויון ביחס לסוגיות ספציפיות שיצוצו במכרזיהם וכיצד לאזן בין עקרון השוויון לבין האינטרס הלגיטימי שלהם להשיג את ההתקשרות האופטימלית למיזם. מדובר באתגר קשה בעליל, בהיעדרה של פסיקה בעניין מכרזי מיזמים משותפים. ניתן לנסות להקיש כמובן מן הפסיקה העוסקת במכרזים של גופים דו מהותיים אחרים, ואולם מדובר בפסיקה העוסקת בנסיבות אחרות שלא בהכרח הולמות את נסיבותיו הייחודיות של המיזם המשותף, ושגם היא אינה רבה.

ד. ביקורת שיפוטית על פגמים במכרז של מיזם משותף – מהות

18. דיני המכרזים מתאפיינים בכך שהם דורשים הקפדה על פרוצדורה דווקנית וקשיחה, שתפקידה לשמור על כללי משחק ברורים, על מנת לוודא שמירתה של תחרות הוגנת ושוויונית, כמו גם שמירה על אמון הציבור. עיון בפסיקת בתי המשפט לאורך השנים בנושא מכרזים ציבוריים מלמד, כי בתחרות בין גישת בית הלל המקלה ובין גישת בית שמאי המחמירה – ידו של בית שמאי על העליונה. היטב לתאר זאת כב' השופט רובינשטיין: "לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי. אין מנוס. שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שוויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים"25

19. נאמנים לגישתם המחמירה, נוטים בתי המשפט להקפיד על שמירת כללי המכרז קלה כחמורה. כך למשל כשמדובר באיחור בהגשת הצעה, ולו איחור של דקות אחדות26, כך כשמדובר בפגם בערבות המכרז27 ובעוד סוגיות מכרזיות רבות, שבהן ההקפדה על הכללים הופכת, הלכה למעשה, לתנאי בל יעבור. ניתן לקבוע בביטחון שבדיני המכרזים הפרוצדורה היא, פעמים רבות, המהות. אכן, ההלכה מבחינה בין "פגם מהותי" היורד לשורש ההליך לבין "פגם טכני" שבו עקרון השוויון אינו נפגע, ואולם חשיבותה של הפרוצדורה בהליך המכרז כה חיונית לשמירה על תרות הוגנת עד כי מעטים הם הפגמים הטכניים שאין בהם פוטנציאל לפגיעה בשוויון. השופט רובינשטיין היטיב לתאר גישה זו כדלקמן: "אשר להבחנה בין פגמים "מהותיים" ו"טכניים", זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם. … כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא "כחודה של מחט" עלול להיפתח כפתח "שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו" (שיר השירים רבה, ה')".28

20. נשאלת השאלה, האם הגישה המחמירה המקובלת במכרזים ציבוריים תחול גם כל מכרזים שמנהל מיזם משותף? לטעמנו, הביקורת השיפוטית על הליכי מכרז של מיזמים משותפים צריכה להיות מתונה וסלחנית יותר ועליה להתחשב בזהותו של עורך המכרז, שהינו גוף פרטי (ולכל היותר "דו מהותי") ושאינו מורגל בעריכת מכרזים. דוגמה לגישה זו ניתן למצוא בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, בגדרה של ה"פ (מחוזי באר שבע) 8173/99 נווה ב.ב. פרויקטים בע"מ נ' העמותה לפיתוח וישוב מושב גילת (להלן: "פרשת נווה"). באותו מקרה, הוגשה הצעה במכרז פרטי באיחור של 15 דקות, באופן שלפי דיני המכרזים הציבוריים נדרש היה לפסול את ההצעה29. בית המשפט המחוזי (מפי כב' השופט הנדל) מצא לנכון לרכך את ההלכה המתייחסת לאיחור בהגשת הצעות, כאשר יישם אותה על המקרה שלפניו, בהתחשבו, בין היתר, בכך שהמכרז היה מכרז פרטי של גוף דו מהותי. כב' השופט הנדל (עת כיהן כשופט בבית המשפט המחוזי) קבע קביעה בעלת חשיבות מרחיקת לכת: "מבחן השוויון אינו עומד במלוא עוצמתו בתיק דנן" והוסיף כי בנסיבות העניין יש לבדוק את עקרון השוויון "בדיקה מוגבלת"30. בפרשת נווה התייחס בית המשפט אל הגוף הדו מהותי העורך מכרז בגישת בית הלל ויש לקוות כי כך ינהגו בתי המשפט בעתיד, גם על מכרזים של מיזמים משותפים, בשים לב לכך שעסקינן במכרזים של גופים פרטיים ובכפוף לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

21. גישה המקלה עם עורכי מכרזים פרטיים ואינה מחייבת החלה דווקנית של עקרון השוויון, משקפת את העובדה שעקרון השוויון אינו העקרון היחיד שעומד ביסודם של המכרזים. לצד השוויון קיימים עקרונות ואינטרסים חשובים נוספים, כדוגמת חופש החוזים והתועלת הכלכלית. הללו אמנם נדחים בפני עקרון השוויון כאשר מדובר במכרזים ציבוריים31, אך כשעסקינן במכרזים של גופים פרטיים (גם אם דו מהותיים) כי אז הפגיעה באינטרסים של חופש חוזים ותועלת כלכלית כבר אינה הכרחית32.

22. אך גם גישת בית הלל הממתנת את עליונותו המובהקת של עקרון השוויון על פני שאר האינטרסים של עורכי המכרז הפרטי אינה יכולה להציג מבחן ברור וחד משמעי הקובע כיצד יש לאזן בין האינטרסים החשובים השונים הללו. מטבע הדברים, ההכרעה תתקבל בהתאם לנסיבות העניין ותשתנה ממקרה למקרה, כך שרמת חוסר הוודאות באשר לתוצאת פגמים במכרזים של מיזמים משותפים נותרת גבוהה מזו של פגמים במכרז ציבורי. בסוגיות מעין אלה יהיו מקרים מובהקים המצדיקים התערבות (למשל בפגמים שניכר עליהם שנעשו שלא בתום לב), מקרים מובהקים שאינם מצדיקים אותה (פגמים שנעשו בתום לב ושהפגיעה בשוויון היא מינורית), ולצדם – מקרים רבים שבתחום "אפור".

ה. ביקורת שיפוטית על פגמים במכרז של מיזם משותף – פרוצדורה

23. כאשר משתתף במכרז של מיזם משותף מבקש לתקוף את ההחלטות שקיבל המיזם המשותף במסגרת המכרז (כדוגמת החלטה על פסילתו או על אי זכייתו) עליו לעתור לבית המשפט על מנת לקבל סעדים. חוק בתי משפט לענינים מינהליים, תש"ס-2000 קובע כי עתירה בענייני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, תהא בסמכות בית המשפט המחוזיים בשבתם כבתי משפט לעניינים מינהליים. השותף הפרטי אשר עורך את המכרז עבור המיזם אינו נכלל ברשימת הגופים המפורטים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, ולכן מתעורר קושי באשר לזהותו של בית המשפט המוסמך: האם הסמכות מוקנית לבתי המשפט האזרחיים או שמא לבתי המשפט המינהליים. בעניין דומה (שאינו מתייחס למיזם משותף) הוגשה עתירה לבית משפט מחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים כנגד מכרז שערך תאגיד עירוני. בית המשפט המינהלי דחה את העתירה על הסף מחוסר סמכות, בטענה שהערכאה המוסמכת היא בית המשפט המחוזי האזרחי33. כעת, פנה העותר לבית המשפט האזרחי, על דרך של המרצת פתיחה, ובאופן כמעט קפקאי נדחתה גם עתירה זו על הסף. בית המשפט המחוזי נימק את דחיית המרצת הפתיחה על הסף, בנימוק שהיא אינה מגלה עילת תביעה מן המשפט האזרחי34. בלית ברירה עתר התובע לבג"צ, על מנת שיקבע מיהו הגורם המוסמך לדון בטענותיו. בג"צ (מפי כב' השופטת דפנה ברק-ארז) קבע כי הגורם המוסמך הוא בית המשפט האזרחי ולא המינהלי, שכן על תאגידים עירוניים טרם הוחלה חובת המכרז הסטטוטורית, כך שהם לא נמנו על רשימת הגופים שהסמכות לדון בענייני מכרזיהם היא של בית המשפט המינהלי. באשר לדין שלפיו בית המשפט האזרחי צריך לדון בתובעה העוסקת במכרזים נקבע כי מדובר בדיני המשפט הציבורי בהיות הגוף הנתבע "דו מהותי"35. התוצאה היא שעתירות בענייני מכרזים של מיזמים משותפים יידונו, מבחינת הסמכות העניינית, בבתי משפט אזרחיים ולא מינהליים. תוצאה זו תהא יפה, כנראה, גם במקרה שבו העתירה תוגש לא רק כלפי הגוף הפרטי שערך את המכרז עבור המיזם המשותף אלא גם כנגד השותף הציבורי. צירופו של גוף ציבורי כמשיב לעתירה לא יעלה ולא יוריד לעניין הסמכות העניינית, שכן הגוף הציבורי אמנם נהנה מתוצאות המכרז אך לא ערך אותו. עורך המכרז הינו גוף פרטי לחלוטין שאינו נמנה על רשימת הגופים שמכרזיהם נדונים בבית משפט מינהלי כאמור בתוספת לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, תש"ס – 2000, ועל כן הסמכות העניינית מוקנית לבתי המשפט האזרחיים36.

24. הסעדים המקובלים במכרזים ציבוריים הם צווי מניעה לעיכוב התקשרות עם הזוכה והכרזה על התובע כעל הזוכה במכרז. סעדים נוספים מקובלים הם סעדים של ביטול החלטת ועדת המכרזים והחזרת העניין לבחינתה ולטיפולה. סעד פחות נפוץ הוא סעד של ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו. סעד של פיצויים אפשרי אף הוא, בעיקר במקרים שבהם סעד של ביצוע בעין אינו אפשרי מכיוון שהזכייה במכרז הפכה ל"מעשה עשוי", שביטולו אינו מעשי או שיגרום נזקים לצדדים שלישיים37. על כך נאמר כי "הזכויות מתחום המשפט המינהלי הן בעלות תוקף מוגבל, הנדחה מפני כוחם של חיי המעשה"38. חשוב לזכור, כי פיצויים במקרה כזה יכולים להיות פיצויים חיוביים, קרי – פיצויים המשקפים את אובדן הרווחים שנמנעו מן התובע. כלשונו של כב' השופט חשין: " לדעתי, דין הוא שאותו מציע במכרז זכאי כי בעל המכרז יושיב אותו על אותו כס שהיה זכאי לישב עליו לו היו הליכי המכרז מתנהלים כסדר, לאמור, זכאי הוא לראות עצמו כמי שקיבל את העבודה; ואם לא קיבל – זכאי הוא לפיצוי כדי הרווח שהיה מפיק מאותה עבודה, לו קיבלה. כל זאת, כמובן, כפוף לדוקטרינות הכלליות החלות על פסיקת פיצויים במשפט אזרחי".39 כל הסעדים המקובלים ביחס למכרזים של גופים ציבוריים רלבנטיים גם ביחס למכרזים של מיזמים משותפים.

ו. סייגים חוזיים במסמכי המכרז המתנים את תחולת השוויון

25. הואיל ומכרז הוא משא ומתן לקראת כריתת חוזה, הרי שעל כל מכרז חלים דיני החוזים במלוא היקפם, בין אם מדובר במכרז פרטי ובין אם ציבורי. אחת הפרקטיקות החוזיות המקובלות היא קביעה של תניות פטור, המגבילות את היקף הזכויות והחובות של הצדדים. תניות כאלה יכולות לקבוע ויתור על טענות ותביעות, מתן רשות לאחד הצדדים לפעול לפי שיקול דעתו המוחלט וכיוצא באלה עניינים שעשויים להיות רלבנטיים מאוד גם למכרזים.

26. בהיעדר מבחנים ברורים וחד משמעיים באשר להיקפו של עקרון השוויון במכרזים פרטיים, אין פלא שעורכיהם נוהגים לכלול במסמכי המכרז הוראות וקביעות שמפחיתות למינימום את חובתם לנהוג בשוויון, ולמעשה את תחולת כללי המשפט הציבורי. זו גם הסיבה שכאשר מדובר במכרזים של גופים הפועלים ללא כוונת רווח, מעדיפים עורכיהם לכנותם בכותרת "קול קורא" או "פניה לקבלת הצעות", כדי להדגיש בפני המשתתפים כי אין מדובר במכרז ציבורי. מכרזים פרטיים רבים כוללים גם הוראה מפורשת שלפיה אין מדובר במכרז, הוראה בדבר שיקול דעת מוחלט של עורך המכרז שלא לבחור בהצעה הזולה ביותר או בכל הצעה שהיא, הוראה שלפיה הגשת הצעה משמעה הסכמה על דרך בחירת הזוכה וכן ויתור על תביעות.

27. מן ההיבט המעשי יש בהוראות מסוג זה טעם רב, והן חיוניות בתנאים של חוסר ודאות נורמטיבי בו פועלים עורכי המכרזים הפרטיים. מנגד, מן ההיבט הציבורי-נורמטיבי יש בהן כדי להתנער מן החובות שהושתו על עורכי המכרזים לנוכח מעמדם ה"דו מהותי". דעת הרוב בפרשת "בית יולס" (שסברה שאין מקום להחלת דיני המכרזים על גופים פרטיים) גרסה שכאשר עורך מכרז פרטי קובע במסמכי המכרז שדיני המשפט הציבורי לא יחולו על ההליך – יש תוקף להוראה זו. כלשונו של השופט מלץ: "להשקפתי, הכנסת עקרון השוויון אל המכרז הפרטי היא פגיעה בלתי נחוצה בעקרון חופש ההתקשרות. השוויון איננו נגזר בהכרח מהעיקרון של תום הלב המחייב צדדים במישור הפרטי; תחרות הוגנת איננה בהכרח תחרות שוויונית, והצדדים למכרז פרטי אינם מצפים להפעלתו של עיקרון זה. עקרון השוויון הוא אבן מסד במכרז הציבורי משום שהוא ציבורי, משום שמדובר ברשות ציבורית ששררה בידה. הרשות הציבורית, משום שהיא נאמן הציבור ופועלת למען הציבור, חייבת להיות מוגבלת בחופש ההתקשרות שלה על-ידי עקרון השוויון כדי למנוע שימוש שרירותי בשררה שבידה, שעה שהיא נושאת ונותנת עם הפרט. זאת הסיבה לכך שבמסגרת המכרז הפרטי ניתן להתנות במפורש היתר לחוסר שוויון; לכך מסכימים הכול. ואילו במכרז הציבורי התנאה כזו איננה תקפה"40 (ההדגשה לא במקור, י.ר).
28. אלא שעם ירידת קרנה של הלכת בית יולס והחדרת עקרון השוויון למכרזים פרטיים נשמעת העמדה שאין תוקף לתנאים במכרז פרטי המבטלים את הדרישה לשוויון. בת"א 3776-03-10 קבוצת אקוסנס (מזרח תיכון) בע"מ נ' בתי זקוק לנפט בע"מ קבע בית המשפט המחוזי בחיפה (מפי כב' השופטת שטמר): "בסיטואציה שכאן, שבה קבעה הנתבעת במסמכי המכרז תנאים מגבילים כפי שהופיעו במסמך התנאים הכללים, הרי מחד גיסא אין להתעלם מהם בהיות המכרז מכרז פרטי, ומאידך גיסא אין לקבלם כזה "ראה וקדש", אלא גם הם כפופים, כאמור, לתנאי תום הלב וההגינות: כך, אם הופיעה בהזמנה להציע הצעות סעיף מפורש האומר כי לא יחולו דיני המכרזים – אין ליתן לו תוקף אם הכוונה היא לבטל את הדרישה לתום לב ולשוויון"41.

29. מול גישה זו, ניתן למצוא השקפות אחרות שלפיהם עקרון השוויון אינו בהכרח אינהרנטי למכרזים באשר הם, וניתן להתנות עליהם. יפים לעניין זה דבריו של עומר דקל: "חובתו של עורך המכרז מתמצה בכך שיביא לידיעת המשתתפים במכרז את ״כללי המשחק״ שעל פיהם ינוהל המכרז, ושיפעל על פי כללים אלה. בכך יצא עורך המכרז ידי חובתו הן במישור תום הלב הטרום־חוזי הן במישור חובת ההגינות…. מכל מקום, דעתי היא כי הן במכרז ציבורי הן במכרז פרטי ניתן להתנות מראש על דרישת השוויון, מבלי שיהיה בכך כדי להפוך את ההליך ל״לא מכרז״. מובן, שאם מדובר במכרז ציבורי, ההתניה צריכה לעמוד בעקרונות המשפט הציבורי ולהיות סבירה, עניינית ומידתית; אך אם היא עומדת בתנאים אלה — זוהי תניה כשרה" 42

30. לפיכך, מומלץ למיזמים משותפים העורכים מכרזים לכלול במסמכי המכרז הוראות המדגישות כי אין מדובר במכרז ציבורי, וכי שמורה להם הגמישות להכריע בסוגיות שונות של ההליך לפי שיקול דעתם והכל על מנת להגיע לתוצאה המעניקה להם את מירב התועלות מן ההליך. עם זאת, שיקול הדעת של עורכי המיזמים המשותפים חייב להביא בחשבון את עקרון השוויון ולהעדיף – ככלל – לקבל החלטות המקיימות את עקרון השוויון. האיזון בין האינטרסים השונים הוא מלאכה עדינה ומורכבת המחייבת הכרת פסיקת בתי המשפט בתחום של דיני מכרזים. דוגמה בולטת למתח שבין עקרון השוויון לבין הרצון להגיע לתוצאה אופטימלית מבחינת תועלת המכרז היא האופן שבו מגיב עורך המכרז לפגמים שונים שנפלו בהצעות. כדאי, אפוא, לקבוע מראש במסמכי המכרז של מיזם משותף, כי לעורך המכרז יהיה שיקול דעת להחליט האם לפסול הצעה עקב פגם שנפל בה אם לאו. אין ללמוד מכך, שכל פגם בהצעה יקבל הכשר: במקרה של פגמים יסודיים המעוררים חשש לחוסר תום לב מצד המציע ראוי לפסול את ההצעה, וכך גם כאשר התעלמות מהפגם עלולה להצטייר כניסיון להטות את תוצאת המכרז. כמו כן, כדאי לקבוע במסמכי המכרז כי ההצעה הזוכה אינה חייבת להיות, בהכרח, ההצעה הזולה ביותר או זו שקיבלה את הציון הגבוה ביותר, אולם החלטה כזו תישמר למקרים מיוחדים בלבד, תיעשה משיקולים ענייניים בלבד ותחייב הנמקה.

הליכי המכרז של המיזם המשותף – הלכה למעשה

31. כאמור לעיל, ההלכה המשפטית שלפיה המשפט הציבורי חל על גופים "דו מהותיים", כדוגמת מיזם משותף מתייחסת רק לעקרונות היסוד שלו, קרי – שוויון, הגינות, סבירות, יושר ותום לב, ואין דרישה להחלת כללי המשפט הציבורי כולם, "על כל תו ותג שלהם"43. מכאן, שכל ההיבטים הצורניים של הליכי המכרז המפורטים בהרחבה (יתרה) בתקנות חובת המכרזים אינם מחייבים את המיזמים המשותפים העורכים מכרזים.

32. גם קריאה בתקנות חובת המכרזים המתייחסות למיזמים משותפים מביאה למסקנה שההוראות הפרוצדורליות של התקנות כלל אינן חלות על מכרזים של מיזמים משותפים. תקנת משנה 3(30)(ב) המתייחסת למיזמים משותפים קובעת: "התקשרויות עם צדדים נוספים, ככל שהן נובעות מן ההתקשרות עם המשרד, ייעשו במכרז, ובלבד שאינן פטורות ממכרז לפי תקנות אלה". הנה כי כן, הוראות תקנות חובת המכרזים חלות על התקשרויות מיזם משותף רק בכל הנוגע לפטורים ממכרז, ואילו שאר המפורט בתקנות הללו לא יחול. ברי, שאילו ביקש מחוקק המשנה להחיל על מכרז של מיזם משותף את כל הוראות תקנות חובת המכרזים לא היה מסתפק בציון ההוראות המתייחסות לפטורים בלבד. הלא ניתן היה לציין כי התקשרויות המיזם המשותף ייעשו במכרז "בהתאם להוראות תקנות אלה" (או נוסח דומה אחר), באופן שמתייחס ממילא גם לעניין הפטורים.

33. חיזוק למסקנה זו מצוי בהיסטוריה החקיקתית של תקנה 3(30). מלכתחילה, לא כללה טיוטת התיקון לתקנות חובת המכרזים את הוראת תקנת משנה 3(30)(ב) המחילה את חובת המכרז על מיזמים משותפים. ביום 24.6.2008 קיימה ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת דיון בטיוטת התיקון לתקנות, והועלה בו החשש שהשימוש במיזם משותף עלול להיות מלאכותי ולהוות אצטלה להעברת כספים לגופים פרטיים, בבחינת תמיכה לכל דבר, תוך עקיפת מבחני התמיכות המחויבים לפי חוק יסודות התקציב, תשמ"ה – 1985. עוד הועלה החשש משימוש מלאכותי במיזם משותף כדרך להשגת רווחים של גורמים פרטיים תוך עקיפת חובת המכרז. פרופ' עומר דקל, מומחה לדיני מכרזים שהוזמן לדיוני הועדה, פנה לחברי הועדה בציינו:

"אני רק רוצה להצביע על חשש אחד, שהוא בעיניי החשש היחיד, ואם ניתן לפתור אותו הוא פותר הרבה. החשש הוא – אם אני קבלן, למשל, למטרות רווח, ואני רוצה לבנות בית כנסת, אז אני יכול כקבלן להקים עמותה, עמותת בית כנסת X, נניח, לגייס מישהו שיתרום לבית הכנסת מיליון שקלים, לקבל מהמדינה עוד מיליון שקלים, ואני אהיה הקבלן של בית הכנסת. בעצם – את הרווח הגדול אני אעשה". פרופ' דקל הציע לועדת החוקה הצעה מעשית: "אז יש לי הצעה שאומרת שמיזם שמקבל מחצית מהכסף מהמדינה, כאשר הוא מתקשר עם ספק חיצוני – הוא צריך לעשות את זה במכרז". ועדת החוקה קיבלה את ההצעה וכך נולדה למעשה תקנת משנה 3(30)(ב)44.

34. ביטוי נוסף לחשש שמא מיזמים משותפים ינוצלו לרעה מצוי בתקנה 3ב לתקנות חובת המכרזים. תקנת משנה 3ב(ב) מנחה את שיקול הדעת של ועדת המכרזים ומחייבת אותה, כתנאי לאישור התקשרות לעריכת מיזם משותף, להשתכנע כי אכן מדובר בבקשה לרכישת שירותים ולא בתמיכה. תקנת משנה 3ב(ג) מוסיפה כי יש לפרסם את ההחלטה ברבים כדי לאפשר לגורמים אחרים המסוגלים ומעוניינים בכך להציע את שירותיהם ולהקים מיזם דומה למיזם שהוצע. לבסוף, מסמיכה תקנה 3ב את החשב הכללי לקבוע הוראות שלפיהן ייבחנו בקשות להקמת מיזמים משותפים, אף זאת כדי לוודא את האותנטיות שלהן. ואכן, החשב הכללי פרסם הוראת תכ"ם (תקנות כספים ומשק) המחייב את ועדות המכרזים לערוך בחינה יסודית ומדוקדקת של ההצעה למיזם המשותף על מנת לוודא שלא מדובר בניסיון להעניק תמיכה באיצטלא של מיזם. הורות החשב הכללי מנחות את ועדות המכרזים לבחון את הבקשה לאורם של מספר מבחנים, המלמדים על מידת מעורבותו של הגוף הציבורי בפעילות המיזם, לרבות השתתפותו בקביעת האסטרטגיה של המיזם, מתן הנחיות פעולה למיזם ושותפות בבעלות על תוצרי עבודתו45.

35. מכל אלה ניתן ללמוד, שתכלית התקנה המטילה חובת מכרז על מיזמים משותפים אינה להשוות בין מיזמים משותפים לבין גופים ציבוריים לכל דבר ועניין, אלא רק למנוע הקמת מיזמים משותפים מלאכותיים, שאינם אלא כיסוי לרצונם של גופים ציבוריים להעניק תמיכות לגופים פרטיים. ברי שעל מנת לענות על תכלית חשובה זו אין צורך בקיום הליכי מכרז מורכבים המקפידים על כל הדרישות המפורטות בתקנות חובת המכרזים. יובהר, בהקשר זה, כי עמידה בדרישות תקנות חובת המכרזים מחייבת את עורכי המכרז להשקיע משאבים ומאמצים ניכרים ופוגעת בגמישות הנדרשת לביצוע התקשרויות המספקות את מירב התועלת לעורכי המכרז. יש גם לזכור, כי גופים פרטיים אינם ערוכים לבצע את מלוא הפעולות הנדרשות בתקנות חובת המכרזים, אין בידם הכלים לבצע אותן, ונראה כי הציפיה שמיזמים משותפים יפעלו לפי כל תקנה ותקנת משנה של תקנות חובת המכרזים אינה מעשית. מאידך, לאור החובה להבטיח את עקרון השוויון בהליכי מכרז של מיזמים משותפים כמתחייב מהיותם גופים "דו מהותיים", ראוי שהמכרזים הללו יתקיימו בהתאם לפרוצדורה סדורה, מפורטת, בהירה וידועה מראש, אשר תבטיח כללי משחק הוגנים. תקנות חובת המכרזים הן דוגמה למערכת כללים כאלה ולפיכך, רשאים מיזמים משותפים לאמץ ולו חלק מהוראות תקנות חובת המכרזים, בבחינת תבנית מקובלת, שהיגיון רב טמון בה, ושעל פיה ניתן לנהוג. אך בהחלט רשאי המיזם המשותף לקבוע כללי משחק אחרים לעריכת המכרז, ובלבד שמדובר בכללי משחק סבירים והוגנים, אשר פורסמו מראש, כך שהמשתתפים במכרז נתנו עליהם את הדעת, ולמעשה – הסכימו להם.

36. להלן אסקור סוגיות פרוצדורליות בולטות שעורכי מכרזים נדרשים אליהם ואבחן כיצד על המיזם המשותף להתייחס אליהן במכרזיו, לאורם של שני האינטרסים המנוגדים שעליו לשקול: הקפדה על עקרון השוויון – מחד ושמירה על גמישות ניהולית הנחוצה לשם השגת תועלת כלכלית מירבית – מאידך.

1. פרסום המכרז

37. פרסום המכרז נועד להבטיח השתתפות מציעים רבים ככל שניתן, מתוך הנחה שככל שכמות המציעים תגדל כך תגבר התחרות והדבר יביא לקבלת הצעות אטרקטיביות יותר46. בנוסף, פרסום המכרז ברבים מבטיח כי לכל הספקים העוסקים בתחום הרלבנטי למכרז ניתנת הזדמנות שווה להתחרות על התקציבים הציבוריים שהוקצו להתקשרות. תקנה 15 לתקנות חובת המכרזים מטילה על עורכי מכרז ציבורי את החובה לפרסם את דבר קיומו של המכרז ברבים במודעה "בעיתון נפוץ, בעיתון בשפה בערבית ובאתר האינטרנט"47. עקרון השוויון גלום בתקנה 15 גם בהיבט של השוויון כלפי אזרחי ישראל הערבים, שמטבע הדברים עלולים שלא להיחשף לפרסום הנעשה בשפה העברית בלבד, ועל כן נדרש פרסום גם בעיתון בשפה הערבית. פרסום המכרז נועד, אפוא, להשגת תכלית שוויונית, ועל כן אין להתייחס אליו רק כאל אינטרס של עורכי המכרז להיטיב את ההצעות שיתקבלו. יודגש, כי בית המשפט העליון קבע שעקרון השוויון בהליכי מכרז מתייחס לא רק למשתתפי המכרז בפועל כי אם גם למשתתפי המכרז הפוטנציאליים48. הואיל וחובת פרסום המכרז נעוצה בטעמים של שמירה על שוויון משתתפים פוטנציאליים הרי שחובה זו צריכה לחול גם על מכרזים של מיזמים משותפים.

38. במילים אחרות – לא די בכך שעורכי מכרז של מיזם משותף מקיימים הליך שבו נשמר עקרון השוויון בין המשתתפים בו, אלא יש לוודא כי כל הספקים הרלבנטיים קיבלו הזדמנות להשתתף. מכיוון שחובת הפרסום בתקנות מטילה עומס קל יחסית על עורך המכרז, הן מבחינה ארגונית והן מבחינה תקציבית, מומלץ גם למיזמים משותפים לנקוט בטכניקה המוזכרת בתקנות חובת המכרזים, קרי – פרסום מודעה בעיתון נפוץ ובעיתון בשפה הערבית, וכן פרסום באתר האינטרנט של הגוף שעורך את המכרז. אף על פי כן, מכיוון שמיזם משותף אינו חייב לפעול על פי ההוראות הפרוצדורליות של תקנות חובת המכרזים, הרי שהוא רשאי לפרסם מכרזים בדרך אחרת, ובלבד שמדובר בדרך המבטיחה את פרסום המכרז בקרב מרבית הספקים בענף הרלבנטי למכרז (כדוגמת פרסום מודעה בעיתונות מקצועית). כמו כן, מותר לעורך המכרז לפנות אל ספקים ולהסב את תשומת לבם לקיומו של המכרז, ובלבד שפניה כזו תיעשה לרשימה ארוכה של ספקים כדי למנוע מצב של העדפת מציע פלוני או מצב של מראית עין להעדפה49.

39. באשר למועד פרסום המודעה, הרי שהוא צריך להיות זמן סביר לפני מועד הגשת ההצעות50. בהקשר זה יש לאפשר למציעים שהות מספקת ללמוד את דרישות המכרז, לגבש מענה ולהכין הצעה, הכוללת לעיתים מטלות בירוקרטיות כדוגמת אישור תצהירים, הפקת ערבות בנקאית ועוד.

2 מכרז סגור ופניה תחרותית להצעות כחלופה למכרז פומבי

40. החובה לפרסם את דבר המכרז ברבים על מנת לאפשר לכל ספק המעוניין בכך את ההזדמנות להשתתף בו מטילה נטל שחסרונות בצדו: אם ישתתפו במכרז ספקים רבים, הרי שהדבר יטיל על עורך המכרז הוצאות ניכרות, שכן בדיקת ההצעות מחייבת קבלת יעוץ משפטי ומקצועי בתחומים המקצועיים שבהם עוסק המכרז. אם לא די בכך, הרי שזמן הבדיקה עלול להיות ארוך באופן שעלול לסכן התקשרויות דחופות51. לכן, מאפשרות תקנות חובת המכרזים – במקרים מתאימים – לערוך "מכרז סגור", שבו רשאים להשתתף מספר ספקים בלבד. תקנות חובת המכרזים מאפשרות "מכרז סגור" במקרים של התקשרות לרכישת טובין או שירותים בעלי "תכונות מיוחדות ואפיונים בלתי נפוצים", התקשרויות בתחומי מחקר ופיתוח והתקשרויות בעסקה אשר פרסום מכרז פומבי על אודותיה עלול לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה או בביטחון הציבור52. מעניין לציין, שבתקנה 7 לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות של מוסד להשכלה גבוהה), תש"ע-2010, קיימת עילה נוספת לעריכת מכרז סגור – התקשרות ששוויה אינו עולה על 600,000 ₪ . הוראה דומה היתה קיימת גם בתקנות חובת המכרזים, אך היא בוטלה בשנת 2009.

41. כן מתירות תקנות חובת המכרזים, בנסיבות מסוימות, עריכת "פניה תחרותית להצעות" שבמסגרתה מתבקשות הצעות ממספר ספקים. כך במקרה של התקשרות עם "בעל מקצוע מומחה" לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, במקצועות התכנון, העיצוב, הגרפיקה, ההנדסה, האדריכלות, מדידה, או שמאות המקרקעין, וכן התקשרות לביצוע עבודה הדורשת יחסי אמון מיוחדים, לרבות עריכת דין, ראיית חשבון, בוררות, ייעוץ או ביצוע מחקר53.

42. הנה כי כן, ישנן נסיבות שבהן לא נדרש הגוף הציבורי לערוך מכרז פומבי, והוא יצא ידי חובתו אם יערוך תחרות בין מספר ספקים, בין בדרך של "מכרז סגור" ובין בדרך של "הליך תחרותי" אחר. ברי, כי הקלות אלה צריכות לחול גם על מכרזים של מיזמים משותפים, שכן כל השיקולים המצדיקים גמישות בחובת המכרז וצמצום תחולת הוראותיו הדווקניות יפות, מקל וחומר, על מיזמים משותפים. לפיכך, כאשר מיזם משותף נדרש להתקשרות עם ספק בסכום נמוך יחסית נראה שיצא ידי חובתו אם יערוך מכרז סגור. מהו סכום נמוך? ניתן לאמץ לעניין זה את הקביעה שבתקנות חובת המכרזים (התקשרויות של מוסד להשכלה גבוהה), תש"ע-2010, שלפיה התקשרות בסכום שאינו עולה על 600,000 ₪ אינה חייבת מכרז פומבי, וניתן לערוך לגביה מכרז סגור. הוא הדין, כאשר עסקינן בהתקשרות לרכישת טובין או שירותים שאינם נפוצים. ברוח זו רשאי מיזם משותף לערוך פניה תחרותית לקבלת הצעות לצורך התקשרות עם בעלי מקצוע בעלי מומחיות מיוחדת בתחומי התכנון, ההנדסה, העיצוב וכד' וכן עם בעלי מקצוע בתחומי הדורשים יחסי אמון מיוחדים כדוגמת עורכי דין, רואי חשבון, יועצים למיניהם וכן לעריכת מחקרים. יוער, כי אחת ההתקשרויות הנפוצות של מיזמים משותפים עם צדדים שלישיים היא התקשרות לעריכת מחקר המלווה את המיזם המשותף ובוחן את תוצאותיו. מחקר שכזה הוא אינטרס חיוני של השותף הציבורי של המיזם המשותף שכן הוא מאפשר בקרה על ניהולו של המיזם בידי השותף הפרטי. התקשרות לעריכת מחקר שכזה מחייבת מכרז, אולם מכיוון שמדובר בהתקשרות עם "בעל מקצוע מומחה" לביצוע עבודה הדורשת יחסי אמון מיוחדים, די בקיומה של "פניה תחרותית להצעות", ולא יידרש מכרז פומבי, הפתוח לכולי עלמא.

3. רשימות המציעים ל"מכרז סגור" ול"פניה תחרותית להצעות"

43. קושי מעשי בעריכת "מכרז סגור" ובעריכת "פניה תחרותית להצעות" מצוי בעובדה שלשם עריכתו נדרש קיומה של רשימת מציעים שאליהם תיערך הפניה. גופים ציבוריים מקיימים, במצוותן של תקנות חובת המכרזים, רשימות מציעים ערוכות לפי ענפי השירותים והטובין השונים (רשימות המכונות בז'אנר המקצועי "ספר ספקים"). רשימות אלה כוללות פרטי ספקים שהגישו מועמדותם לכך מבעוד מועד. בהתעורר צורך במכרז סגור או בפניה תחרותית להצעות נעשית פניה לספקים שפרטיהם מופיעים בספר הספקים, כולם או חלקם. כאשר מספר הספקים המופיעים בקטגוריה כלשהי גדול – אין צורך לפנות לכולם, ובלבד שיתקיים סבב מחזורי כך שלאורך השנים יקבלו כל הספקים הרשומים בספר הספקים הזדמנות שווה להשתתף במכרזים סגורים ובפניות תחרותיות להצעות54.

44. אלא שגופים פרטיים שמקיימים מיזמים משותפים כלל אינם מחזיקים ספרי ספקים. לפיכך, עומדות בפניהם שלוש אפשרויות: האחת – לוותר על יתרונותיו של מכרז סגור או פניה תחרותית לקבלת הצעות ולערוך מכרז פומבי. השניה – להיעזר בספר הספקים של השותף הציבורי של המיזם המשותף לצורך פניה במסגרת מכרז סגור או פניה תחרותית לקבלת הצעות. אפשרות שלישית – ליצור רשימת ספקים אד הוק עבור המכרז. האפשרות השלישית כוללת בחובה סיכון שמא הרשימה תבטא העדפה והטיה של ספקים מסוימים, ולכן ברוב המקרים עדיפה היעזרות בספר הספקים של השותף הציבורי. אלא שהניסיון מלמד, כי לא תמיד מוכן השותף הציבורי להיעתר לבקשות מסוג זה, ולפיכך יידרש השותף הפרטי לערוך רשימת מציעים אד הוק. עריכת הרשימה תחייב הכללה של מספר מספיק של ספקים על מנת למנוע טענה של הטייה.

4. מסמכי המכרז

45. כאמור לעיל, מבחינה משפטית-עיונית הליך מכרז הוא משא ומתן לכריתת חוזה, אשר משתכלל עם ההחלטה על המציע הזוכה. ההחלטה על הזוכה במכרז מהווה "קיבול" של הצעה, כמובנו של מונח זה בסעיף 1 לחוק החוזים. אך כדי שישתכלל חוזה, צריכות ההצעות לקיים את דרישת סעיף 2 לחוק החוזים: גמירות דעת, קרי כוונה משותפת להתקשרות משפטית, ומסוימות, קרי הסכמה על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה55. גמירות הדעת באה לביטוי בעצם ההזמנה להציע הצעות מצד עורך המכרז והגשת ההצעות בידי המשתתפים. שני אקטים אלה מעידים על הרצון המשותף בהתקשרות. לצד זאת, נוהגים עורכי מכרזים רבים לדרוש המסגרת מסמכי המכרז הצהרה מפורשת של המציעים על גמירות דעתם, ומומלץ שהדבר יינקט גם במכרזים של מיזם משותף.

46. דרישת המסוימות מורכבת יותר, משום שהיא מצריכה הסכמה על תנאים רבים של ההתקשרות הצפויה. על מנת לשמור על עקרון השוויון צריכים תנאים אלה להיות מוצעים באופן זהה ביחס לכלל המציעים, וממילא יש לקבוע ולסכם אותם מראש. זו גם הסיבה שמכרז אינו מאפשר, ככלל, עריכת משא ומתן בין עורך המכרז ובין מי מהמציעים56.

47. מסמכי המכרז צריכים לכלול, אפוא, את הפרטים המהותיים של ההתקשרות הצפויה. ברוח זו, קובעת תקנה 17 לתקנות חובת המכרזים כי מסמכי המכרז יכללו, בין היתר, "נוסח החוזה לרבות לוח זמנים ותנאי תשלום, וכן התכניות והמפרטים הנוגעים לביצוע החוזה". ברי כי הצורך בשמירה על שוויון לצד דרישת המסוימות החוזית רלבנטיים גם למכרזים של מיזמים משותפים. לפיכך, מומלץ כי מכרזיהם יכללו פירוט של כל עקרונות ההתקשרות הצפויה, כדוגמת – תקופת ההתקשרות, מפרט השירותים או המוצרים הנדרשים, דרישות שונות כלפי הספק ועובדיו, גובה התמורה שהספק זכאי לה עקב שירותיו או מוצריו, תנאי תשלום התמורה, בטוחות להבטחת אספקת המוצרים או השירותים (כדוגמת ערבות ביצוע) הוראות בדבר אחריות בנזיקין ובדבר כיסויים ביטוחיים נדרשים. לצד עקרונות יסודיים אלה של ההתקשרות, מומלץ לצרף למכרז נוסח של החוזה אשר ישתכלל עם הכרזה על הזוכה. הכללת החוזה במסמכי המכרז תבטיח וודאות בהליך ותמנע מצב שבו הזוכה בהליך יוכל – לאחר זכייתו – להביא לשינוי בתנאי ההתקשרות, תוך ניצול כוח המיקוח היחסי שלו כמי שזכה במכרז. שינוי כזה עלול לפגוע באינטרסים של עורך המכרז ולהביא, כמובן, לפגיעה בשוויון.

48. ככל שמי מהמציעים סבור כי תנאי החוזה אינם הוגנים או ראויים, הוא רשאי להעלות השגותיו במסגרת הליך של "שאלות הבהרה" המקובל במכרזים ציבוריים, ושראוי לקיימו גם במכרזים של מיזמים משותפים. תשובת עורך המכרז על שאלות ההבהרה צריכה להימסר לכלל המציעים הפוטנציאליים (על ידי פרסומה ברבים באופן שיתואר במסמכי המכרז) כך שהמציעים הפוטנציאליים יוכלו להחליט האם ברצונם לגשת למכרז אשר אלה תנאי ההתקשרות המוצגים בו אם לאו. התשובות לשאלות ההבהרה מחייבות לכל דבר ועניין: אם עורך המכרז הסכים בשלב שאלות ההבהרה לקבל בקשות לשינוי תנאי ההתקשרות הצפויה, הרי שתנאי ההתקשרות החדשים יחייבו את עורך המכרז ואת הספק הזוכה.

49. לצד עקרונות ההתקשרות (ולטעמנו גם והוראות החוזה) חייבים מסמכי המכרז של מיזמים משותפים לכלול גם הוראות באשר לאופן ניהולו של ההליך. זהו מעין "חוזה נספח לחוזה העיקרי שטרם נכרת ואולי לא ייכרת לעולם"57, ולמעשה זוהי הסכמה בין עורך המכרז והמשתתפים בו על כללי המשחק שלפיו יתנהל ההליך. במסגרת זו יירשמו במסמכי המכרז תנאי הסף להשתתפות בו, האופן שבו תוגשנה ההצעות, אמות המידה שלפיה ייבחר הזוכה, שיקול דעתו של עורך המכרז להתגמש וכיו"ב58. באשר לתנאי הסף שייכללו במסמכי המכרז יש לתת את הדעת לכך שאופן ניסוח התנאים חייב להיות מדוייק ובהיר ככל שניתן על מנת למנוע תקלות פרשניות. תשומת הלב לכך, שפסילת משתתף היא פגיעה בזכותו להנות מתקציבים ציבוריים ואולי אף בחופש העיסוק שלו, ועל כן היא צריכה להיעשות לתכלית ראויה ובאופן מידתי. לפיכך, אין לקבוע תנאי סף בלתי מידתיים, כדוגמת תנאי סף הדורש ניסיון רב שנים בתחום עיסוק או מחזור מכירות יוצא דופן. מקובל לקבוע תנאי סף הדורשים רישום בכל מרשם המתנהל על פי דין (כדוגמת רשם התאגידים ורשם הקבלנים), ניסיון קודם (סביר) של המציעים בתחום נשוא המכרז, איתנות פיננסית, קיומם של אישורי רשות המיסים וכיוצא באלה אסמכתאות לרצינות המציעים, איתנותם וניסיונם. נדרשת, אפוא, מלאכת איזון עדינה בין חופש העיסוק והתחרות לבין האינטרס הלגיטימי שלא להתקשר עם מציעים לא מהימנים, לא מנוסים ולא איתנים, שההתקשרות עמם עלולה להביא לפגיעה במיזם ו/או לבזבוז כספי ציבור. הסיכון אותו נוטל המיזם קיים בעיקר במכרזים שבהם התחרות היא על מחיר בלבד או במכרזים המעניקים משקל רב לקריטריון המחיר. במקרים אלה יכולים ספקים לבעלי איכות מפוקפקת להגיש הצעות מחיר אטרקטיביות מאוד ובכך לזכות במכרז, תוך סיכון האינטרסים הציבוריים. מאידך, לא כל מחיר אטרקטיבי מעיד בהכרח על כך שמדובר בספק לא איכותי, כך שעל עורכי המכרז לערוך איזון עדין בין האינטרסים השונים, הן בעת ניסוח תנאי הסף והן בעת בחינת ההצעות. אחת הדרכים להבטיח את רצינותם של מציעים היא להתנות את ההשתתפות בהגשת ערבות בנקאית, שאותה ניתן לחלט במקרה שבו הפר המציע את כללי המכרז, פעל בחוסר תום לב או בתכסיסנות, העלים מידע מעורך המכרז וכד'.

50. גם אמות המידה לבחינת ההצעות מחייבות עריכת איזון דומה, שכן ניסוח אמות המידה משפיע מאוד על תוצאת המכרז. לכן, על אמות המידה להיות סבירות, ענייניות ומידתיות, באופן המבטיח דירוג גבוה יותר למציעים איכותיים יותר, מבלי ליצור הטיה של המכרז על מנת להיטיב עם ספק פלוני שעורך המכרז רוצה בייקרו. בין אמות המידה המקובלות – ותק, ניסיון, מומחיות, איכות צוות והתרשמות אישית. על עורך המכרז מוטלת החובה לערוך את בדיקת ההצעות באופן ענייני ושקוף, כך שניתן יהיה לבקר את החלטותיו. לשם כך, עליו לנמק את ההחלטות כך שיובהר מדוע קיבל מציע פלוני את הציון שקיבל. מובן שבהתרשמות מהצעות וממציעים ישנו אלמנט סובייקטיבי מובהק, כך שישנה גמישות מסוימת לעורכי המכרז להעריך, לאמוד ולנקד את ההצעות לפי התרשמותם האישית, ואולם אין מדובר בגמישות מוחלטת. לפיכך מומלץ להגדיר בבירור את מתחם הגמישות שיש לועדה במסגרת התרשמותה, ולקבוע כמה שיותר קריטריונים אובייקטיביים לצד מקום להתרשמות אישית. בהקשר זה כדאי גם לערוך מפגשי היכרות עם נציגי המציעים (כולם או עם קבוצת מציעים סופית שעומדת לבחירה) על מנת להתרשם מהם, ולתעד זאת.

51. מסמכי המכרז צריכים לכלול התייחסות לאופן הגשת ההצעות. בהקשר זה יש להקפיד על חשאיות ההצעות והמציעים, ולוודא שלא ניתן למי מהמציעים יתרון בלתי הוגן. זו הסיבה שיש לקבוע מועד אחרון להגשת הצעות ולא לאפשר חריגה ממועד זה, אלא בנסיבות חריגות (למשל כאשר האשמה לאיחור רובצת לפתחו של עורך המכרז) ובתנאי שטרם נפתחו שאר המעטפות כך שלא נפגע עקרון השוויון59. רצוי גם לוודא שההצעות יוגשו במעטפה חתומה, כך שזהות המציעים תיוודע רק לאחר שכל ההצעות נפתחו בידי ועדת המכרזים, וגם זאת רק לחברי הועדה. יש להבהיר לחברי הועדה כי אסור להם לעמוד בקשר כלשהו עם המציעים, והתקשורת עם המציעים, ככל שהיא נדרשת, תיעשה רק בידי גורם מיומן המקבל יעוץ משפטי, ולא תביא לחשיפת מידע כלשהו אודות ההצעות. הצורך להקפיד על חשאיות מקנה יתרון משמעותי להגשת הצעות באופן המסורתי של הגשת מעטפות חתומות במסירה ידנית לתיבת מכרזים. במכרזים של משרדי ממשלה שונים נהוג להגיש הצעות באמצעות מערכת ממוכנת ומאובטחת המקפידה על חשאיות המציעים וההצעות, ואולם התקנת מערכת כזאת מחייבת הוצאה כספית לא מבוטלת. כאמור, מומלץ שההצעות יוגשו לתיבת מכרזים או באמצעות תוכנה לעריכת מכרזים ממוכנים. ככך שבחר המיזם המשותף להורות על הגשת הצעות באמצעות שליחתן בהודעת דוא"ל פשוטה, הדבר עלול לשמש פתח לטענה על הטיית המכרז ו/או לפגיעה בשוויון. לפיכך, שומה על עורך המכרז לוודא כי המשתתפים מסכימים לאופן הגשת ההצעות, על דרך של הצהרה שתצורף להצעות. כמו כן, יש לקבוע שכל ההצעות יוגשו בהודעת דואר אלקטרוני באותו המועד (יום ושעה מדויקים) ושכל הודעות הדואר האלקטרוני ייפתחו באותו המועד, סמוך ככל שניתן למועד שבו ייבדקו ההצעות.

52. ראוי שמסמכי המכרז יכללו גם התייחסות לאופן שבו המציעים יוכלו ללמוד את צרכי המיזם המשותף, את איפיון השירותים או המוצרים הנדרשים ואת הפרטים העיקריים של ההתקשרות. למיזם המשותף ולמשתתפי ההליך יש אינטרס משותף שהמציעים ילמדו היטב את הסוגיות הללו ויקבלו מענה לכל שאלה או חוסר הבנה מצדם. לכן, כדאי לכלול הליך של "שאלות הבהרה" כמפורט לעיל, ובמקרים מתאימים לערוך "כנס ספקים" או "סיור ספקים" שמהווה מפגש שבו המציעים הפוטנציאליים מקבלים מידע והבהרות. במקרה שבו עורך המכרז מקיים כנס או סיור ספקים חשוב להוציא פרוטוקול של המפגש ולפרסמו, כך שרק האמור בפרוטוקול יהיה בעל מעמד מחייב. התנהלות כזו תבטיח אחידות של המידע ותחסוך מחלוקות עובדתיות ופרשניות אודות המידע שנמסר למשתתפים.5. הגורם האחראי – ועדת מכרזים?

53. נאמנים להוראות תקנות חובת המכרזים מקיימים גופים ציבוריים ועדות מכרזים שתפקידן לנהל את תהליכי המכרז, מראשיתם ועד סופם. מדובר בוועדה בעלת סמכויות חשובות ומהותיות, אשר החלטותיהן משפיעות במישרין על התנהלות המוסד ועל מצבו הכלכלי, שלא לדבר על כך שהחלטותיהן חורצות את גורל ההצעות והמציעים, וחושפות את המוסד לעתירות מנהליות. תקנה 8 לתקנות חובת המכרזים קובעת שבועדות המכרזים המוסדיות לוקחים חלק פעיל ומרכזי המנהל הכללי של המוסד (או נציגו), היועץ המשפטי של המוסד (או עורך דין אחר נציגו), איש הכספים, ואנשי ניהול מקצועיים כדוגמת מנהלי רכש, בינוי, מערכות מידע וכד'. תקנות חובת המכרזים מוסיפות וקובעות כי ועדת המכרזים פועלת במוסד באופן קבוע ובאותו הרכב, דבר המאפשר לועדה להתמקצע בתחום הסבוך של המכרזים. נשאלת השאלה מי הגורם המנהל את המכרז במקרה של מכרז המבוצע על ידי גוף פרטי עבור מיזם משותף. צדדים למיזמים משותפים נוהגים לכלול בהסכמים המקימים את המיזם הוראות בדבר דרך ניהולו של המיזם. ברוב המכריע של המקרים נעשה הניהול השוטף בידי הגוף הפרטי, בעוד הגוף הציבורי מסתפק בקבלת דיווחים עיתיים משותפו ומידע אודות תוצאות המיזם. שאלות אסטרטגיות שמתעוררות נידונות ומוכרעות לרוב בידי ועדת היגוי משותפת. אלא שועדת ההיגוי אינה עוסקת בניהול השוטף של המיזם וממילא אינה מעורבת בהליכי הרכש הנעשים עבור המיזם ובהתקשרויותיו. על כן, נראה שועדות ההיגוי, ככל שקיימות, אינן תחליף לוועדות המכרזים ואינן יכולות לענות על הצרכים הניהוליים והמשפטיים המתעוררים.

54. לנוכח חשיבות ההחלטות המתקבלות בהליכי מכרז ולאור העובדה שהחלטות אלה חושפות את שני השותפים של המיזם המשותף להליכים משפטיים, ראוי שעורך המכרז (קרי – הגוף הפרטי המתקשר עבור המיזם המשותף) ישקול היטב מיהם הגורמים שינהלו את ההליך. ראוי שיהיו אלה גורמים בכירים בארגון, לרבות הגורמים המחזיקים בזכויות החתימה שלו ומוסמכים להתחייב בשמו כלפי צדדים שלישיים כדוגמת מנכ"ל. חשוב שעורכי המכרז יקבלו סיוע וייעוץ שוטפים מצדם של אנשי הכספים של הארגון ויועציו המשפטיים, ואולם תשומת הלב לכך שהייעוץ המשפטי הנדרש מחייב, מטבע הדברים, מומחיות בדיני מכרזים דווקא. הואיל ודיני המכרזים הם דינים ייחודיים, המשלבים סוגיות של משפט מסחרי ועסקי עם סוגיות של משפט מינהל, הייעוץ המשפטי הניתן לעורכי מכרזים חייב להיות מיומן ומנוסה בסוגיות אלה. כמו כן, על מנת לבחון את ההצעות תידרש לעורכי המכרז חוות דעתם של הגורמים המקצועיים בארגון, שהמכרז קשור בתחום פעילותם, כדוגמת אנשי רכש, מערכות מידע, בינוי וכד'. לעיתים קרובות נדרש יעוץ של יועצים חיצוניים בעלי התמחות מתאימה לבחינת ההצעות. מומלץ, אפוא, שעורכי מכרז עבור מיזם משותף יקימו ועדת מכרזים אד-הוק, הכוללת את הגורמים שהוזכרו לעיל, כולם או חלקם, ובלבד שהיא תכלול גורם ניהולי בעל זכות חתימה, איש כספים ויועץ משפטי.

55. באשר למעורבות נציגי השותף הציבורי בועדת המכרזים אד-הוק של השותף הפרטי, הרי שהללו בדרך כלל אינם מעוניינים לקחת חלק פעיל בהליכי המכרז. הפרקטיקה המקובלת היא שלאחר הכנת טיוטה של מסמכי המכרז היא מועברת לעיון השותף הציבורי להערותיו. אחרי קבלת הערות השותף הציבורי (ככל שמצא להעיר כאלה) מסתיימת מעורבותו הדלה בהליכי המכרז. אנו סבורים, כי במכרזים מורכבים ובמכרזים שהיקף ההתקשרות בהם גדול כדאי וראוי שמעורבות השותף הציבורי תהיה גדולה יותר. השותף הציבורי הוא בעל עניין מובהק בתוצאות המכרז ובהצלחתו, ויש לו אינטרס ממדרגה ראשונה כי הליכי המכרז ינוהלו בהתאם לדין. אם לא די בכך, הרי שכל עתירה לבית משפט אשר תוגש בקשר עם המכרז תופנה, מטבע הדברים, לא רק כנגד השותף הפרטי של המיזם אלא גם כלפי השותף הציבורי. זאת ועוד: מן הבחינה המעשית, יש לשותף הציבורי ניסיון רב יותר בעריכת מכרזים, כך שתרומתו להליכי המכרז – שהם הליכים מורכבים ורגישים – היא תרומה חשובה. לפיכך, לטעמנו בהחלט ראוי כי הגוף אשר מנהל את הליך המכרז יכלול גם נציג של השותף הציבורי, אם כי נראה שהסיכויים שהמלצה זו תתקבל הם נמוכים.

56. מכל מקום, הגורם אשר ינהל את המכרז צריך להביא בחשבון כי מדובר בהליך העומד לביקורת שיפוטית, ועל כן שומה עליו לפעול תוך הקפדה על עקרון השוויון. כך למשל, אסור לנהל משא ומתן עם מי מהמציעים שכן למשא ומתן יש פוטנציאל להעניק יתרון לאחד המציעים ולאפשר הטיה של תוצאות המכרז. חמור שבעתיים ניהולו של משא ומתן שטומן בחובו שינויים בתנאי ההתקשרות כפי שפורסמו במסמכי המכרז. במקרה כזה, הדבר פוגע לא רק בשוויון כלפי המשתתפים במכרז אלא גם כלפי אלה שלא השתתפו בו. ודוק, פעמים רבות בוחרים ספקים שלא להשתתף במכרזים שכן תנאי ההתקשרות שפורטו בהם לא היו מקובלים עליהם או שלא היו יכולים לעמוד בהם. אילו ידעו ספקים אלה כי תנאים אלה השתנו – יכולים היו להגיש הצעותיהם. לפיכך הכלל הוא "מקבלים הצעה או דוחים אותה, כמות שהיא, אך אין מנהלים משא-ומתן"60

57. כמו כן, יש להעניק זכות טיעון למציע שעומדת לו, לכאורה, הזכות לזכות במכרז אך הצעתו נדחתה. דוגמה אופיינית היא מציע שהצעתו הכספית זולה באופן שמעורר חשש שמא לא יוכל לעמוד בהתחייבויותיו ("הצעה גרעונית") או שקיים חשש שהצעתו הוגשה שלא בתום לב ("הצעה תכסיסנית", למשל, תוך שיתוף פעולה עם מציע אחר או תוך העלמת מידע חיוני מועדת המכרזים). ניתן בהחלט לפסול הצעות גרעוניות או תכסיסניות, אך במקרה שמדובר בהצעה הזולה ביותר או ההצעה שקיבלה את הציון הגבוה ביותר – יש לנמק את ההחלטה ולאפשר למציע שהצעתו נפסלה את האפשרות להשמיע טענותיו.

58. הואיל והחלטות מסוג זה משפיעות על זכויותיהם של המציעים ומכיוון שהן חשופות לביקורת שיפוטית, יש לקיים פרוטוקול מסודר המפרט את כל המידע הנדרש לשם קבלת ההחלטות. הדין המינהלי החל על מכרזים של גופים דו מהותיים מקנה למשתתפי המכרז זכות עיון בפרוטוקולים אלה, כמו גם שאר חומרי המכרז כדוגמת חוות דעת מקצועיות שהוכנו במסגרת המכרז, התכתבות עם מציעים ומסמכי ההצעה הזוכה (בכפוף לחריגים אחדים כדוגמת חלקים שיש בהם סוד מסחרי או חוות דעת משפטיות61).
59. נשאלת השאלה מהם כללי ההכרעה בועדת מכרזים אד-הוק של גוף פרטי המקיים מכרז עבור מיזם משותף. לכאורה, מכיוון שמדובר בועדה הפועלת בארגון פרטי צריכים כללי ההכרעה להיות אלה שקבעו מנהלי הארגון.

60. עם זאת, לנוכח הפן הציבורי של המכרז ראוי שההכרעה בעניינים שיש להם השלכה משפטית תתקבל רק לאחר שמיעת עמדת הייעוץ המשפטי ואילו הכרעה בעניינים שיש להם השלכה תקציבית תתקבל רק לאחר שמיעת עמדת אנשי הכספים של הארגון.

6. פטור ממכרז למיזם משותף

61. תקנה 3 לתקנות חובת המכרזים מונה רשימת נסיבות שבהן פטור הגוף הציבורי מעריכת מכרז. תקנת משנה 3(30)(ב) אשר מחייבת עורכי מיזם משותף לערוך התקשרויותיהם באמצעות מכרז מחילה באופן מפורש את רשימת הפטורים של תקנות חובת המכרזים גם על מכרזי המיזם המשותף. יודגש, כי היעדר החובה לערוך התקשרות על דרך של מכרז אין משמעה איסור על עריכת מכרז, מכיוון שלביצוע מכרז יש יתרונות רבים (לצד חסרונות), שכן התחרות הגלומה בו יכולה להביא להצעות טובות יותר ו/או זולות יותר.

62. עוד יצוין, כי אסור ליצור באופן מלאכותי סיטואציה המאפשרת פטור ממכרז על מנת לעקוף את חובת המכרז הכללית. כך למשל, אחד הפטורים מתייחס להתקשרות הנדרשת "בדחיפות למניעת נזק של ממש" (תקנה 3(2) ), דבר היוצר פתח לתכסיס: הגוף הנזקק להתקשרות מעכב את ההחלטה לערוך אותה עד לרגע האחרון, כך שלא נותר סיפק בידיו לערוך הליך של מכרז.

63. רשימת הסיטואציות הפוטרות ממכרז כוללת התקשרויות בשווי נמוך, התקשרות המשך להתקשרות קיימת בתנאים המיטיבים באופן מובהק עם המזמין כך שאין טעם ממשי בעריכת מכרז, התקשרות בנסיבות מסוימות עם חברה ממשלתית או תאגיד סטטוטורי, התקשרויות לקבלת אשראי ושירותים בנקאיים, התקשרות עם "ספק יחיד", קרי היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות ועוד.

64. יודגש, כי גם במצב שבו ניתן לערוך התקשרות בפטור ממכרז, ראוי לקבל מספר הצעות מחיר כך שתהיה בידי המיזם המשותף אופציה לבחירה. קבלת מספר הצעות מחיר נחוצה לשמירה על טוהר המידות ותבטיח כי בידי המיזם המשותף תהא היכולת לבחור הצעה טובה במהותה ובמחירה.

ו. סיכום והצעת שיפור

65. מיזם משותף חייב לערוך התקשרויותיו עם צדדים שלישיים בדרך של מכרז. הגם שמדובר במכרז המבוצע בידי תאגיד הפועל בתחומי המשפט הפרטי, הרי שאת המכרז שיבצע עבור המיזם המשותף הוא יערוך בכובעו ה"דו מהותי". לפיכך, יחולו על המכרז עקרונותיו המרכזיים של המשפט הציבורי, ובהם עקרון השוויון. תחולתם של עקרונות המשפט הציבורי על המכרז שנעשה עבור המיזם המשותף אינה תחולה מלאה וראוי שהביקורת השיפוטית על החלטות עורך המכרז תהיה מתונה וסלחנית, בשים לב לזהותו של עורך המכרז ולמאפייניו הייחודיים של ההליך.

66. בניגוד למצב במכרזים ציבוריים, הרי שבמכרזים של מיזמים משותפים משקלו של עקרון השוויון לא יהיה בהכרח משקל מכריע, הכל בהתאם למידת הפגיעה בשוויון ולנסיבות העניין. הליכי המכרז של מיזם משותף צריכים להתנהל באופן שקוף ותוך הקפדה על קביעת "כללי משחק" ברורים ועמידה בהם. אין חובה לקיים הליכים זהים להליכים המפורטים בתקנות חובת המכרזים, אך כדאי לשאוב מהם דוגמה והשראה.

67. לנוכח הנתח הגדל והולך של מיזמים משותפים, שהמדינה היא צד להם, ולאור חוסר הבהירות באשר להסדרים הנורמטיביים והפרוצדורליים הקשורים במכרזי מיזמים משותפים, מוצע בזאת לשר האוצר, השר המוסמך מכח חוק חובת המכרזים, תשנ"ב – 1992, להתקין תקנות ייחודיות באשר למכרזי מיזמים משותפים .